Варианты составления договора

В случае, когда программа для ЭВМ или база данных создана по договору, предметом которого было ее создание (по заказу), исключительное право на такую программу или такую базу данных принадлежит заказчику, если договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком не предусмотрено иное (п. 1 ст. 1296 ГК РФ).

Для того, чтобы исключительное право на вновь созданную программу для ЭВМ возникло у заказчика, нет необходимости предусматривать какие-либо специальные условия о передаче исключительного права в договоре на создание программы для ЭВМ. Исключительное право на разработанную по заказу программу для ЭВМ в силу закона принадлежит заказчику с момента создания такого результата интеллектуальной деятельности по умолчанию.

В условиях договора на создание программы для ЭВМ стороны могут предусмотреть иное, то есть, например, установить, что исключительное право на создаваемую программу принадлежит подрядчику (исполнителю). В этом случае согласно п. 3 ст. 1296 ГК РФ заказчик вправе использовать такую программу для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права.

В любом случае стороны договариваются об обладании исключительным правом на программу для ЭВМ на этапе заключения договора, когда самой программы как таковой еще не существует и даже ее создание еще не началось. То есть в зависимости от условий договора исключительное право на вновь созданную программу для ЭВМ возникает у заказчика или исполнителя (подрядчика) на основании их соглашения, и передача исключительного права уже не требуется.

Договор о создании программного продукта не является самостоятельным видом договора. В зависимости от субъектного состава сторон и предмета договора, договор о создании программного продукта представляет собой или договор авторского заказа, если в качестве исполнителя будет выступать сам автор-программист.

Договор может быть поименован как "Договор на выполнение работ по разработке и внедрению программного обеспечения", в котором будут прописаны условия о том, что подрядчик выполняет работы по отлаживанию программного обеспечения на прототипе.

Вы можете заключить договор на выполнение работ по разработке программного обеспечения.

Согласно ст. 1262 ГК РФ правообладатель в течение срока действия исключительного права на программу для ЭВМ может по своему желанию ее зарегистрировать. 

Если вы хотите зарегистрировать ПО самостоятельно:

В Роспатент должны быть представлены следующие документы:

1) заявка
2) подтверждение согласия на обработку персональных данных
3) документ, подтверждающий согласие автора на указание в заявке сведений об авторе
4) доверенность, подтверждающая полномочия представителя, не являющегося патентным поверенным, зарегистрированным в Роспатенте, либо заверенная копия документа, подтверждающего полномочия законного представителя (если ведение дел с Роспатентом осуществляется через представителя).

Документы могут быть поданы на бумажном носителе или в электронном виде следующими способами:
1) в окно приема документов;
2) отправлением через организацию почтовой связи;
3) с использованием интернет-сайта Роспатента;
4) с использованием Единого портала государственных услуг.

Представленная заявка принимается и регистрируется. После этого в срок, не превышающий 5 рабочих дней, заявка передается в подразделение, осуществляющее проверку заявки. Проверяются факт уплаты госпошлины и соответствие заявки установленным требованиям.

Государственная регистрация осуществляется путем внесения программы в Реестр программ для ЭВМ в случае завершения проверки с положительным результатом, направления (выдачи) заявителю свидетельства о государственной регистрации программы для ЭВМ. В реестр при этом вносится регистрационный номер программы, дата регистрации, сведения о правообладателях и иные сведения.

Поскольку программы для ЭВМ и ПО, созданные творческим трудом и имеющие творческий характер, охраняются как объекты авторского права, в отношении программ для ЭВМ с момента создания возникает исключительное право использовать их по своему усмотрению, а также разрешать и запрещать другим такое использование (исключительное право), и личные неимущественные права, связанные с личностью автора программы. Для возникновения исключительного права на программу для ЭВМ не требуется государственная регистрация или соблюдение каких-либо иных формальностей.

В то же время закон предусматривает в качестве "опции" возможность регистрации программы для ЭВМ по желанию правообладателя (ст. 1262 ГК РФ), которую осуществляет Роспатент.

Такая регистрация создает правовую презумпцию достоверности сведений, указанных правообладателем при регистрации, в том числе о самом правообладателе, об авторах программы и иных сведений (п. 6 ст. 1262 ГК РФ).

Для регистрации правообладатель предоставляет "депонируемые материалы", которые позволяют идентифицировать регистрируемую программу. Законодательство не требует, чтобы исходный код предоставлялся полностью, однако предоставляемые материалы должны позволить отличить зарегистрированную программу от других, например в случае возникновения спора. При этом в качестве депонируемых материалов предоставляются не только часть исходного кода, но и реферат, в котором доступным для широкого круга лиц языком описываются назначение, функциональные возможности, область применения и технические характеристики программы.

Регистрация программы для ЭВМ может быть крайне полезна во всех случаях, когда правообладателю необходимо однозначно подтвердить наличие права на программу. Например, регистрация может облегчить внесение программы в Единый реестр российских программ для ЭВМ и баз данных или подтвердить наличие исключительного права на программу при участии в государственных или муниципальных закупках.

Если программа для ЭВМ была зарегистрирована, к распоряжению правами на нее начинают применяться правила, касающиеся иных регистрируемых объектов интеллектуальной собственности. В частности, предоставление прав или переход прав на программу также подлежат регистрации и происходят с момента регистрации (п. 7 ст. 1232, п. 5 ст. 1262 ГК РФ).

На основании подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ от НДС освобождается только передача прав на программы для ЭВМ и базы данных, которые зарегистрированы в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (далее - Реестр), , а также предоставление расширения функциональных возможностей указанной программы для ЭВМ (письмо Минфина России от 04.02.2021 N 03-03-06/1/7160).

Положения подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ не применяются, если передаваемые права состоят в получении возможности распространять рекламную информацию в информационно-телекоммуникационной сети, в том числе в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", и (или) получать доступ к такой информации, размещать предложения (объявления) о приобретении (реализации) товаров (работ, услуг), имущественных прав в информационно-телекоммуникационной сети, в том числе в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", осуществлять поиск информации о потенциальных покупателях (продавцах) и (или) заключать сделки.

Что касается отдельных функциональных модулей, то согласно письму Департамента развития отрасли информационных технологий Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 1 декабря 2020 г. N П11-1-05-085-35129, направленному в адрес Минфина России, программный комплекс, состоящий из совокупности взаимосвязанных модулей (программных блоков), может быть включен в Реестр при условии соответствия требованиям пункта 5 правил формирования и ведения единого реестра российских программ для ЭВМ и баз данных и единого реестра программ для ЭВМ и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 16 ноября 2015 г. N 1236 (далее - Правила). В случае если указанные модули могут реализовываться отдельно как самостоятельные программные продукты (в соответствии с требованием подпункта "б" пункта 5 Правил), то сведения о них также могут быть включены в Реестр при условии соответствия остальным требованиям.

Учитывая изложенное, для целей освобождения от налога на добавленную стоимость, предусмотренного с 1 января 2021 года подпунктом 26 пункта 2 статьи 149 Кодекса, под включенным в Реестр следует понимать как единый программный комплекс, так и его компоненты (модули), идентификатором которых является регистрационный номер в Реестре (см. письмо Минфина России от 3 февраля 2021 г. N 03-07-07/6775).

Как разъясняют контролирующие органы, освобождение от НДС применяется в случае, когда обновление к программам для электронных вычислительных машин и базам данных, а также дополнительные функциональные возможности осуществляются в рамках договора (дополнительного соглашения к договору) на передачу прав на использование таких программ и баз данных (см. письмо Минфина России от 28 июля 2022 г. N 03-07-08/72877).

В письме Минцифры РФ от 27 января 2022 г. N П11-2-05-200-3571 указано, что организация считается организацией, выполняющей работы по адаптации и (или) модификации программ для ЭВМ, баз данных, в том числе в случаях, когда выполнение таких работ (оказание услуг) не привело к созданию и (или) оформлению законченного нового объекта - производной модифицированной и (или) адаптированной программы для ЭВМ, базы данных.

Адаптация и (или) модификация программы для ЭВМ, базы данных представляют собой самостоятельные процессы, либо могут быть частью сопровождения ПО.

Услуги по адаптации, модификации ПО могут быть как выделены в отдельные договоры (в том числе в договоры выполнения работ (оказания услуг) технической поддержки, абонентские договоры, договоры приобретения абонементов, сертификатов на получение услуг технической поддержки, оказываемых организацией, оказания консультационных услуг, аутсорсинга и т.п.), так и включаться в лицензионные договоры либо договоры о выполнении работ (оказании услуг) (см. письмо Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций РФ от 7 сентября 2021 г. N П11-2-05-200-38749).

Следовательно, если организация оказывает услуги (производит работы) по адаптации, модификации программного обеспечения, а также информационные, технические, сервисные и иные услуги, оказываемые в связи с реализацией прав, обновление, техническую поддержку ПО по отдельным (самостоятельным) договорам, то такие работы (услуги) облагаются НДС в общем порядке. Смотрите письма Минфина России от 12.01.2009 N 03-07-05/01, от 21.02.2008 N 03-07-08/36.

Услуги по обновлению и расширению функциональных возможностей, производимые на основании отдельных договоров, также облагаются в общеустановленном порядке.

Помимо исходного кода режимом программы для ЭВМ охраняются:

- объектный код, то есть промежуточное представление программы для ЭВМ, при котором отдельные модули исходного кода преобразованы в машинный код, кроме того, указаны ссылки между отдельными модулями программы, а перечень внешних данных и процедур программы и ссылки на них представлены в виде списка;

- машинный код, непосредственно исполняемый процессором компьютера;

- подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, например комментарии к исходному коду или документация к отдельным аспектам работы программы, предназначенная для других разработчиков, черновики исходного кода и предварительные версии программы;

- аудиовизуальные отображения, порождаемые программой в ходе работы, например элементы пользовательского интерфейса программы.

Ряд объектов, используемых программой для ЭВМ и являющихся частью ПО, не являются частью исходного текста программы для ЭВМ и не порождаются исполнением команд, содержащихся в исходном тексте программы. Соответственно права на такие объекты охраняются отдельно. В числе таких объектов можно, например, упомянуть элементы интерфейса программы, которые программой воспроизводятся, а не порождаются, базы данных, "контент" программы (текстовое, графическое, звуковое наполнение).

В некоторых случаях программы и ПО образуют составное произведение в совокупности с иной информацией. Например, интернет-сайт закон определяет как совокупность программ для электронных вычислительных машин и иной информации и указывает, что интернет-сайт может быть признан составным произведением.